[디자인출원심사 기준] 디자인출원 심사 _ 제5조 (용이창작) [특허청 디자인등록 디자인출원(의장등록)전문 _ 하늘특허법률사무소]
제5조 (용이창작)
①출원전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 디자인 또는 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 디자인의 결합에 의하거나 국내에서 널리 알려진 형상·모양·색채 또는 이들의 결합(이하 ‘공지·공용의 디자인 또는 주지의 형상·모양 등’이라 한다)에 의하여 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 창작할 수 있는 디자인은 법 제5조제2항의 규정에 의하여 디자인등록을 받을 수 없다. 다만, 공지·공용의 디자인 또는 주지의 형상·모양 등을 거의 그대로 이용 또는 전용하거나 단순히 모방한 것이 아니고 이들을 취사선택하여 결합한 것으로서 그 디자인을 전체적으로 관찰할 때 새로운 미감을 일으키는 경우에는 그러하지 아니하다.
②디자인무심사등록출원에 대하여서는 법 제26조제2항의 규정에 의하여 등록전에 법 제5조제2항의 규정 중 국내에서 널리 알려진 형상·모양·색채 또는 이들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는지 여부(같은 조 제3항제2호 중 나목, 다목, 라목에 의한 용이창작)만을 심사한다. 다만, 법 제26조제3항의 규정에 의하여 정보 및 증거의 제공이 있는 경우에는 그에 근거하여 디자인등록거절결정을 할 수 있다.
③법 제5조제2항의 규정에 의한 용이한 창작으로서 디자인등록이 될 수 없는 것은 다음의 기준에 의한다.
1. 용이창작의 판단기준
가.「공지·공용의 디자인」이란 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 디자인 또는 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 디자인을 말하며, 「주지의 형상·모양 등」이란 일반인이 이를 알 수 있을 정도로 간행물이나 T.V 등을 통하여 국내에서 널리 알려져 있는 형상·모양 등을 말한다.
나. 「그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자」라 함은 당 업계(그 디자인이 표현된 물품을 생산, 사용 등 실시하는 업계)에서 그 디자인에 관한 보편적 지식을 가진 자를 말한다.
다. 「용이하게 창작할 수 있는 정도」란 공지·공용의 디자인 또는 주지의 형상·모양 등을 거의 그대로 모방하거나 그 가하여진 변화가 단순한 상업적 변화에 지나지 않는 것을 말한다.
※ 「상업적 변화」란 동 업계에서 통상의 지식을 가진 자라면 누구나 당해 디자인이 그 물품에 맞도록 하기 위하여 가할 수 있을 것이라고 생각되는 정도의 변화를 말하는 것으로서 다음과 같은 경우들을 예로 들 수 있다.
(예) o 공지의 사각형 천정판 측면에 경사면을 표현한 정도의 것
o 주지의 卵形을 뚜껑과 몸체로 분리하여 과자용기를 만 드는 것
라. 공지·공용의 디자인 또는 주지의 형상·모양 등에 의한 용이창작 규정은 모든 물품에 적용한다.
마. 원칙적으로 출원된 디자인의 구성물품 또는 부품(부속품) 디자인 모두가 공지된 경우만을 용이창작으로 판단한다. 다만, 출원된 디자인의 일부 구성물품 또는 부품(부속품)이 공지되지 않은 경우(법 제8조의 적용을 받는 경우를 포함한다)에도 전체적인 미감에 미치는 영향의 정도 등을 종합적으로 고려하여 용이창작에 해당하는 것으로 볼 수 있다.
2. 용이 창작의 유형
가. 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 디자인 또는 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 디자인의 결합에 기초한 용이창작. 다만, 물품의 용도, 기능, 형태 등의 관련성으로 인하여 그 디자인의 결합이 당 업계의 상식으로 이루어질 수 없다고 판단되는 경우에는 용이창작으로 보지 아니한다.
o 디자인의 구성요소의 일부분을 다른 디자인으로 치환하는 용이창작의 예 : 공지의 시계가 부착된 라디오의 시계부분을 단순히 다른 시계의 형상 등으로 치환한 시계가 부착된 라디오
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o 복수의 디자인을 합하여 하나의 디자인을 구성하는 용이창작의 예 : 공지의 책상 형상에 공지의 책꽂이 형상을 부착하여 이루어진 책꽂이가 부착된 책상
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o 디자인 구성요소의 배치변경에 의한 용이창작의 예 : 공지 디자인의 구성요소의 배치를 변경한 것에 지나지 않는 전화기
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나. 주지의 형상·모양·색채 또는 이들의 결합에 기초한 용이창작
o 물품의 전형적인 형상의 예 : 비행기, 자동차, 기차 등의 전형적인 형상
o 흔한 모양의 예 : 봉황무늬, 거북등무늬, 바둑판무늬, 물방울무늬, 卍무늬 등
o 색채 : 색채가 모양을 이루는 경우에 한하여 판단요소로 하고 단일색으로 칠하여 진 것은 창작성 판단에 영향이 없는 것으로 본다.
다. 자연물, 유명한 저작물, 유명한 건조물, 유명한 경치 등을 기초로 한 용이창작
o 자연물 : 새, 물고기, 소, 대나무잎, 꽃잎, 소나무, 나무결, 돌, 바위 등
※ 자연물이라 하더라도 그 표현방법이 특이한 것은 「주지」가 아니다.
(예) 꽃잎, 곤충의 발 등 자연물의 일부를 특이한 각도에서 현미경으로 확대하여 본 확대사진 등
o 저작물:김홍도의 풍속도, 만화 주인공 “뽀빠이” 등 널리 알려진 그림, 조각, 만화, 영화 등
o건조물:남대문, 남산타워, 자유의 여신상, 에펠탑, 불국사, 올림픽 주경기장 등 널리 알려진 건조물
o 경 치 : 백두산천지, 금강산, 한라산 백록담, 후지산, 나이아가라폭포 등 유명한 경치
o 운동경기 또는 각종 행사장면 : 삼일절 행사장면, 올림픽경기 개최장면, 축구경기, 배구경기 등 각종경기의 장면이 사실적으로 표현된 것
※ 건조물이나 경치라도 보는 각도에 의하여 특징을 지니도록 표현되어 있으면 「주지」가 아니다.
라. 주지디자인을 기초로 한 용이 창작은 다음의 경우에 이를 적용한다.
(1) 당업계에서 간행물이나 T.V 등을 통하여 널리 알려져 있는 디자인을 『주지디자인』으로 본다.
(2) 주지디자인에 의한 용이창작의 유형
o 이종 물품간의 디자인의 전용이 그 업계의 관행으로 되어 있는 경우
(예) 자동차나 비행기 등의 디자인을 완구나 장치물에 전용 등
o 물품의 용도, 기능, 형태 등의 관련성으로 인하여 이종 물품간의 디자인의 전용이 당업계의 상식으로 이루어지는 경우
(예) ET인형의 형상·모양을 저금통에 전용 등 / 탁상용 시계의 형상·모양을 라디오에 전용 등
마. 반포된 간행물에 게재 또는 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 공지·공용의 디자인을 창작 용이성 판단의 기초 자료로 하는 경우에는, 당해 공지·공용의 디자인이 게재된 간행물의 서지사항·디자인 또는 당해 디자인이 게재된 웹사이트의 주소·화면 등을 의견제출통지서에 첨부하여 디자인 등록 출원인에게 당해 공지·공용의 디자인을 제시하여야 한다. 다만, 주지의 형상·모양 등 또는 주지의 디자인을 창작 용이성 판단의 기초자료로 하는 경우에는 증거의 제시를 필요로 하지 아니한다.
④부분디자인의 용이창작에 관한 판단기준은 전체디자인의 용이창작에 관한 판단기준에 따른다.
⑤출원디자인이 공지디자인과 동일 또는 유사하기도 하고, 주지의 형상·모양·색채 또는 이들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수도 있는 것인 경우에는 법 제5조제1항을 적용한다.
⑥디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자의 디자인이 신규성을 상실하게 된 경우에 그 날부터 6월 이내에 그 자가 디자인등록출원을 하는 때에는 그 디자인은 창작 용이성 판단의 기초 자료로 보지 아니한다.
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